Zgodnie z Prawem zamówień publicznych zamawiający ma prawo wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia m.in. wykonawcę, który wprowadził go w błąd, wskazując, że spełnia kryteria do udziału w danym konkursie. Jednocześnie ustawodawca postanowił, że tego rodzaju działanie musi być zamierzone lub wynikać z rażącego niedbalstwa wykonawcy. W ostatnim czasie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się w podobnych kwestiach, wskazując tym samym „prounijny” kierunek wykładni polskich przepisów. W wyroku z 3 października br., sygn. akt C-267/18 TSUE uznał, że zgodnie z unijnym prawem zamawiający ma prawo oceniać uczciwość i rzetelność każdego z oferentów. W tym celu może on np. badać, w jaki sposób potencjalni wykonawcy realizowali inne zamówienia. To z kolei oznacza, że w przypadku, gdy ubiegający się o realizację zamówienia celowo przemilczy swoje problemy z realizacją innego kontraktu zleconego przez podmioty publiczne, może dojść do wprowadzenia w błąd zamawiającego – a tym samym zaistnienia przesłanki wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
W realiach przywołanej sprawy Trybunał w Luksemburgu odpowiadał na pytanie prejudycjalne rumuńskiego sądu, którego istota sprowadzała się do wątpliwości, czy można wykluczyć z konkursu o udzielenie zamówienia publicznego oferenta, z którym wcześniej podmiot publiczny zerwał umowę z powodu przekazania przez niego części prac – bez zgody zamawiającego – podwykonawcy. TSUE stwierdził, że w takich przypadkach niedopuszczalne jest automatyczne pozbawienie danego przedsiębiorcy prawa do ubiegania się o inne zamówienie publiczne, ale okoliczność ta może być brana pod uwagę przez zamawiającego. Jednak, aby wykluczenie z konkursu oparte na takiej podstawie faktycznej było legalne, zamawiający musi umożliwić przedsiębiorcy wypowiedzenie się co do stawianych mu zarzutów. W praktyce oznacza to przede wszystkim możliwość przedstawienia przez oferenta dowodów wskazujących, że poprzednie uchybienia zostały wyeliminowane np. poprzez zastosowanie środków zaradczych, które skutecznie przeciwdziałają ich ponownemu wystąpieniu w przyszłości.