Często spotykanym w praktyce stosowania warunków kontraktowych FIDIC problemem jest relacja między Procedurą Zmiany i roszczeniami Wykonawcy. Wątpliwości i błędy w zastosowaniu tych procedur zdarzają się nawet u doświadczonych Zamawiających i Inżynierów Kontraktu. W szczególności spotykana jest często błędna teza, jakoby te dwie procedury – Zmiany i składania roszczeń Wykonawcy – się wzajemnie wykluczały. Ponadto, częstokroć pokutuje przekonanie, iż to Wykonawca jest odpowiedzialny za złożenie „wniosku” o Zmianę oraz jest zobowiązany do przedłożenia przed Poleceniem Zmiany takiej propozycji Zmiany wraz z kosztorysem i analizą harmonogramu, która usatysfakcjonuje Zamawiającego oraz Inżyniera. Powyższe prowadzi często do uznania, że Inżynier nie powinien wydawać Polecenia Zmiany przed złożeniem przez Wykonawcę ostatecznego roszczenia. Rzecz w tym, że wszystkie te stanowiska, powszechnie utrwalone w praktyce Zamawiających i Inżynierów Kontraktu, nie znajdują oparcia w warunkach kontraktowych FIDIC.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż Zmiany w warunkach kontraktowych FIDIC dzielą się na zmiany konieczne technicznie (Subklauzula 13.1 WK) i zmiany wynikające z inżynierii wartości (Subklauzula 13.2 WK). Zmiany te wzajemnie się wykluczają, wbrew rozpowszechnionemu poglądowi o tym, iż można je stosować zamiennie. Każda zmiana konieczna technicznie powinna podlegać Subklauzuli 13.1, a jeśli nie jest konieczna, winna być procedowana na podstawie inżynierii wartości w trybie Subklauzuli 13.2 Tylko w tym drugim przypadku Wykonawca ma prawo przedłożyć z własnej inicjatywy propozycję Zmiany. W przypadku Zmiany koniecznej, na podstawie Subklauzuli 13.3 inicjatywa jest w pełni po stronie Inżyniera, a Wykonawca przedkłada propozycję Zmiany jedynie na jego życzenie (o ile w ogóle Inżynier takie życzenie wyrazi). Oczywiście Wykonawca powinien poinformować Inżyniera, że zaistniała konieczność Zmiany, jednakże ostateczna ocena w tym zakresie należy do Inżyniera.

W tym kontekście powstaje problem relacji zaistniałej potrzeby przeprowadzenia Procedury Zmiany oraz procedury składania roszczeń Wykonawcy. Należy stwierdzić, iż procedury te nie wykluczają się, lecz są komplementarne. Z konieczności wprowadzenia Zmiany wynikać może dla Wykonawcy roszczenie o korektę Ceny Kontraktowej (jeśli ma ulec zwiększeniu w wyniku Zmiany) oraz roszczenie z tytułu zmian w harmonogramie na podstawie Subklauzuli 13.3. Z chwilą, z którą Wykonawca powinien powziąć wiedzę o zdarzeniu powodującym konieczność Zmiany, rozpoczyna bieg 28-dniowego terminu zawitego do złożenia powiadomienia o roszczeniu. W szczególności błędne jest twierdzenie, jakoby dla Wykonawcy bieg owego terminu rozpoczynał się dopiero od dnia, kiedy Inżynier odmówi wszczęcia Procedury Zmiany lub jej wynik będzie dla Wykonawcy niesatysfakcjonujący.

W zakresie relacji między Procedurą Zmiany a procedurą składania i zamykania roszczeń Wykonawcy wskazać należy, iż to roszczenie ma charakter wtórny względem Procedury Zmiany, a nie odwrotnie. Istnieje bardzo rozpowszechniony pogląd, jakoby Inżynier nie mógł wydać Polecenia Zmiany przed przedstawieniem satysfakcjonującego Zamawiającego rozwiązania oraz prawidłowego kosztorysu przez Wykonawcę, a nawet przed złożeniem roszczenia ostatecznego w zakresie Procedury Zmiany. Pogląd ten jest z gruntu błędny. Wykonawca nie ma podstaw do jednostronnej zmiany zakresu swojego świadczenia na podstawie Kontraktu. Przedstawia on Inżynierowi jedynie propozycję Zmiany, która nie jest wiążąca ani dla Inżyniera, ani dla Zamawiającego. Zmiany muszą być wprowadzone Poleceniem Zmiany, a w przypadkach przewidzianych w Prawie zamówień publicznych, także w drodze aneksu. Skoro zatem roszczenie ma charakter wtórny względem Polecenia Zmiany, to Wykonawca nie może złożyć roszczenia ostatecznego do czasu wydania tego Polecenia. Inżynier nie ma zatem podstaw do zwlekania z wydaniem Polecenia Zmiany do czasu złożenia roszczenia ostatecznego przez Wykonawcę. Podkreślić również należy, iż Inżynier, aby nie opóźniać prac, ma prawo podzielić Polecenie Zmiany w ten sposób, że najpierw wyda Polecenie w zakresie wykonania, a dopiero potem w zakresie korekty Ceny Kontraktowej oraz ewentualnych zmian w harmonogramie, jeśli wymagają one głębszych analiz, albo np. wczesny etap projektowy nie pozwala na ich ostateczne określenie.

Autor: Aleksandra Błaszczyńska