Transformacja energetyczna jest faktem, a zarazem koniecznością. Biorąc pod uwagę przepisy unijnego i polskiego prawa oraz założenia polityki klimatycznej na najbliższe lata, nie ma wątpliwości, że inwestycje w odnawialne źródła energii po prostu są przyszłością, a tym samym niosą ze sobą spory potencjał biznesowy. Do budowy infrastruktury OZE mającej duże znaczenie dla transformacji potrzeba przede wszystkim dwóch czynników: odpowiedniej infrastruktury oraz sporych terenów. Dlatego tak obiecująca jest współpraca przedstawicieli branży energetyki odnawialnej z agrobiznesem, posiadającym spore ilości ziemi. Często grunty te – chociażby ze względu na ich klasę – nie nadają się do efektywnej uprawy, a jednocześnie z powodu prawnych ograniczeń obrót nimi jest niezwykle utrudniony. Dlatego warto zainwestować je pod budowę farm fotowoltaicznych. O czym należy pamiętać podejmując taki krok?
W naszej kancelarii osobą koordynującą sprawy związane z inwestycjami branży OZE i AGROBIZNESU jest partner zarządzający, adwokat JACEK KOSIŃSKI: +48 501 020 225, [email protected]
Dzierżawa czy spółka?
W przypadku każdej formy współpracy biznesowej jedną z najważniejszych kwestii jest wybór właściwych zasad określania wzajemnych relacji. W końcu model współpracy decyduje o najważniejszych kwestiach z nią związanych, zwłaszcza w zakresie praw i obowiązków każdej ze stron. Tego rodzaju zagadnienia są szczególnie istotne w przypadku wspólnych inwestycji przedsiębiorców z branży energii odnawialnej z działającymi w produkcji rolnej. Wynika to z faktu, że zarówno realizacja inwestycji OZE, jak i wykonywanie działalności rolniczej jest szczegółowo uregulowane różnego rodzaju przepisami – stąd właściwe określenie zasad współpracy musi uwzględniać te regulacje. Poza tym forma współpracy może okazać się decydująca przy ubieganiu się o dofinansowania do instalacji fotowoltaicznych oferowane z funduszy unijnych bądź rządowych.
W praktyce realizacja farmy fotowoltaicznej przez przedsiębiorcę z branży OZE na gruntach rolnych najczęściej dokonuje się na mocy umowy dzierżawy gruntów bądź poprzez zawiązanie przez obydwu przedsiębiorców spółki. Oczywiście wszystko zależy od pomysłu biznesowego – jeżeli strony są zainteresowane jedynie „prostą” współpracą, sprowadzającą się do chęci pozyskania gruntu przez inwestora przeważnie wybierają umowę dzierżawy. W przypadku zaś, gdy przedsiębiorcy są zainteresowani bardziej dalekosiężnymi rozwiązaniami, najczęściej powołują spółkę, pozwalającą im razem prowadzić biznes. Wówczas wkładem rolnika do spółki jest grunt nadający się na budowę farmy fotowoltaicznej, natomiast przedsiębiorca z branży OZE zobowiązuje się załatwić wszystkie formalności związane z budową i przeprowadzić samą inwestycję.
Bez względu na to, które z rozwiązań zostanie wybrane trzeba pamiętać o najważniejszych kwestiach wynikających z obowiązującego w Polsce prawa. To zaś – mówiąc najkrócej – nakłada daleko idące ograniczenia na możliwość swobodnego obrotu ziemią rolną, czy przeznaczanie ją na inne cele, niż produkcja rolna. W pierwszym rzędzie należy tu wspomnieć o ustawie o kształtowaniu ustroju rolnego, zgodnie z którą swobodny obrót tego rodzaju gruntami możliwy jest właściwie tylko wówczas, gdy ich powierzchnia nie przekracza 1 ha. To zaś jest o wiele za mało do realizacji dużej farmy fotowoltaicznej.
Dlatego przy realizacji tego rodzaju inwestycji dużą popularnością cieszą się umowy dzierżawy, uregulowane w Kodeksie cywilnym, które pozwalają stosunkowo swobodnie uregulować stronom wzajemne relacje – zwłaszcza w zakresie przeznaczenia gruntów, czy określenia zasad naliczania czynszu. Jasne jest – o czym powinien wiedzieć każdy prawnik doradzający w zakresie inwestycji w energię odnawialną – że kwestie te muszą znaleźć się również w umowie spółki, którą przedsiębiorcy chcieliby założyć w celu realizacji farmy fotowoltaicznej. W każdym razie to prawidłowa konstrukcja umowy pozostaje podstawowym wyzwaniem w ramach przygotowań do realizacji takiej inwestycji.
Prawidłowa konstrukcja umowy
Zgodnie z Kodeksem cywilnym przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Warto zasygnalizować, że przedmiotem dzierżawy mogą być zarówno rzeczy, jak i prawa – w tym nieruchomości, a nawet całe gospodarstwa rolne. Jednocześnie – co niezwykle istotne z punktu widzenia inwestycji w farmy fotowoltaiczne – ustawodawca nie wymaga, aby dzierżawca prowadził na danej nieruchomości produkcję rolną. Z tego względu – o ile nie sprzeciwiają się temu przepisy szczególne – nie ma przeszkód, aby wydzierżawiony grunt rolny przeznaczyć na inny cel, niż produkcja rolna. Jednak w samej umowy należy jasno określić ten cel, a jednocześnie precyzyjnie wskazać tereny podlegające dzierżawie. Jest to bardzo istotne z punktu widzenia stabilizacji wzajemnych stosunków przedsiębiorców, a zwłaszcza uniknięcia potencjalnych trudności w interpretacji kontraktu.
Chodzi tu nie tylko o określenie reguł naliczania czynszu dzierżawnego – zwłaszcza w zakresie konieczności jego waloryzacji, która wydaje się niezbędna przy wieloletnim kontrakcie – ale również np. o zapewnienie odpowiednich funduszy na przyłączenie farmy do sieci, chociażby w postaci zaliczki na określenie warunków przyłączenia. W każdym razie przy nawiązywaniu tego rodzaju współpracy trzeba jednoznacznie określić jej reguły, pamiętając, że inwestycja w farmę fotowoltaiczną to poważne przedsięwzięcie, obliczone na wiele lat. W grę wchodzi tu zarówno sama budowa farmy, jak i pozyskanie różnego rodzaju finansowego wsparcia na tego rodzaju inwestycji.
W samej umowie warto jednoznacznie rozstrzygnąć czy i ewentualnie w jakim zakresie rolnik będzie mógł korzystać z wydzierżawianego gruntu – np. wypasając inwentarz, co w przypadku wielu farm nie jest wykluczone. W perspektywie właściwego zabezpieczenia interesów rolnika wydzierżawiającego swój grunt pod budowę farmy fotowoltaicznej warto w umowie zawrzeć klauzule dotyczące korzystanie z nieruchomości w okresie od zawarcia umowy do rozpoczęcia samych prac. Na załatwienie wszystkich formalności związanych z budową przeważnie potrzeba kilku, a nawet kilkunastu miesięcy – w tym czasie na gruntach może trwać produkcja rolna, czy wspomniany już wypas zwierząt.
Jaki grunty nadają się pod farmę fotowoltaiczną?
Poza tym trzeba pamiętać, że lista „przepisów szczególnych” wyłączających możliwość przeznaczenia wydzierżawionej ziemi na cele inne, niż produkcja rolna jest naprawdę długa. W pierwszej kolejności w grę wchodzą ograniczenia wynikające z ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych. Mówiąc najprościej zasadą jest, że na nieruchomościach rolnych nie można prowadzić działalności nierolniczej, chyba że dany grunt został przeznaczony na inne cele w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego lub w specjalnej decyzji o „odrolnieniu”. Im wyższa klasa gruntu, tym procedura ta jest trudniejsza. Dlatego inwestorzy zainteresowani budową farmy fotowoltaicznej poszukują przede wszystkim nieużytków oraz gruntów IV i niższych klas.
Rzeczywiście konieczność „odrolnienia” gruntu może być jedną z największych trudności w prawnej ocenie przydatności danej nieruchomości pod budowę farmy fotowoltaicznej, jednak nie mniej istotna jest ocena przydatności „technicznej” danej działki. Chodzi przede wszystkim o jej nasłonecznienie, dostępność do sieci wysokiego bądź średniego napięcia (w zależności od projektowanej do uzyskania mocy), czy stosunkowo łatwy dostęp do gruntu – to z kolei jest ważna kwestia z punktu widzenia samej budowy. Pod instalacje farmy fotowoltaicznej nie nadają się także grunty położone na terenach zalewowych.
Biorąc pod uwagę te czynniki najlepszym rozwiązaniem jest przeznaczenie do budowy farmy PV nieużytków bądź gruntów o niskiej klasie, z ekspozycją w kierunku południowym, niezacienionych budynkami bądź drzewami, posiadającymi stosunkowo łatwy dostęp dla sprzętu niezbędnego do realizacji samej budowy. Natomiast najbardziej pożądany kształt działki pod wykonanie farmy zależy w pierwszym rzędzie od zastosowanej technologii – najczęściej przedsiębiorcy z branży OZE poszukują działek o powierzchni co najmniej 2 ha.
Sporo formalności
Z prawnego punktu widzenia budowa farmy fotowoltaicznej jest skomplikowanym procesem, którego początkiem jest sygnalizowane już „odrolnienie” gruntów. Następnie trzeba przeanalizować formalności związane z zapewnieniem zgodności inwestycji z przepisami budowlanymi oraz dotyczącymi zagospodarowania terenu i ochrony środowiska. Najbardziej optymalnym rozwiązaniem jest sytuacja, gdy nieruchomość przeznaczona pod budowę jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego – wówczas odpowiedź na pytanie o możliwości budowy farmy sprowadza się do kontroli postanowień planu. Jeżeli jednak – co zdarza się w zdecydowanej większości przypadków – miejscowy plan nie został uchwalony dla danego terenu, konieczne jest uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy. Warto pamiętać, że w obowiązującym stanie prawnym omawiane tu instalacje są uznawane za urządzenia infrastruktury technicznej, co z kolei pozwala na dokonanie w drodze decyzji o warunkach zabudowy także zmiany przeznaczenia terenu.
Dalej należy pamiętać, że budowa farmy fotowoltaicznej przeważanie wymaga uzyskania decyzji środowiskowej. Zgodnie z ustawą o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, decyzję tę wydaje się wówczas, gdy dana inwestycja znacząco oddziałuje na środowisko lub może potencjalnie znacząco na nie oddziaływać. Wobec tego w każdym przypadku konieczne jest indywidualne przeprowadzenie analizy w zakresie konieczności uzyskania takiej decyzji – w pierwszym rzędzie jest ona uzależniona od rozmiarów planowanej farmy oraz jej usytuowania. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, uznaje się, że budowa farmy fotowoltaicznej wymaga uzyskania decyzji środowiskowej, jeżeli powierzchnia jej zabudowy jest większa, niż 1 ha. Zasada ta nie ma zastosowania do realizacji tego rodzaju inwestycji na obszarach objętych formami ochrony przyrody – wówczas wystarczy, że powierzchnia zabudowy wynosi 0,5 ha.
Celem farmy fotowoltaicznej jest produkcja energii eklektycznej – dlatego budowa tego rodzaju infrastruktury uzależniona jest od możliwości przyłączenia farmy do sieci. W tym celu prawnik doradzający przy budowie farmy PV musi uzyskać warunki przyłączenia oraz doprowadzić do zawarcia umowy o przyłączenie do sieci elektroenergetycznej, umowy o świadczenie usług dystrybucji energii elektrycznej oraz umowy sprzedaży z właściwą spółką obrotu. W tym obszarze w grę wchodzą przede wszystkim przepisy Prawa energetycznego, zgodnie z którym warunki przyłączenia wydawane są przez przedsiębiorstwo energetyczne w ciągu 150 dni od złożenia stosownego wniosku. Warunki te ważne są przez dwa lata. Wspomniana ustawa reguluje także kwestie związane z trybem i zasadami zawierania wymienionych powyżej umów oraz ich wykonywaniem.
W każdym razie skompletowanie powyższych decyzji pozwala na wystąpienie o pozwolenie na budowę. Jest ono konieczne zarówno w przypadku małej, jak i dużej farmy fotowoltaicznej. Treść samej decyzji o pozwoleniu musi być zgodna z poprzedzającą ją decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach, a projekt instalacji fotowoltaicznej o mocy wynoszącej minimum 6,5 kW wymaga uzgodnienia z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Poza tym otrzymanie pozwolenia na budowę farmy fotowoltaicznej jest niezwykle istotne dla podmiotów mających zamiar wystąpić w aukcji OZE.
Możliwości dofinansowania inwestycji
Jak widać budowa farmy fotowoltaicznej jest niezwykle skomplikowanym przedsięwzięciem – zarówno pod kątem zapewnienia zgodności z prawem prac, a następnie przyłączeniem ich efektów do sieci, jak i wyborem właściwej technologii i samą realizacją inwestycji. Dlatego podejmując decyzję o zaangażowaniu się w tego rodzaju projekt warto przemyśleć skorzystanie z dofinansowania. Biorąc pod uwagę unijne regulacje dotyczące transformacji energetycznej, czy niedawno przyjętą przez rząd strategię energetyczną Polski do 2040 roku, można spodziewać się, że tego rodzaju projektów będzie coraz więcej.
Jednak – podobnie, jak w przypadku właściwie wszystkich kwestii składających się na budowę farm PV – ilość zmiennych, jakie trzeba wziąć pod uwagę przy wyborze odpowiedniego dla danej inwestycji programu jest tak duża, że bardzo trudno udzielać uniwersalnych rad. W każdym razie należy pamiętać, że niektóre z form wsparcia udzielane są jedynie rolnikom – stąd mogą z nich skorzystać jedynie przedstawiciele agrobiznesu. Także z tego względu tak ważna jest prawidłowa konstrukcja umowy dzierżawy, czy spółki – może się bowiem okazać, że zawarte w niej klauzule uniemożliwią skorzystanie przynajmniej z niektórych programów pomocowych.
W każdym razie do osiągnięcia sukcesu we współpracy rolników z branżą OZE potrzeba bardzo dobrej znajomości prawnych i finansowych aspektów realizacji inwestycji w zakresie farm fotowoltaicznych. Te z kolei są po prostu mocno skomplikowane, co z kolei oznacza, że świadczenie pomocy prawnej przy planowaniu, budowie i użytkowaniu farm PV na gruntach rolnych, wymaga sporej wiedzy i doświadczenia. Bez nich i tak trudne przedsięwzięcie może okazać się niewykonalne, a z pewnością jeszcze bardziej skomplikowane.