• Umowę partnerstwa publiczno-prywatnego zawiera się na wiele lat, stąd jej strony powinny zabezpieczyć swoje interesy mając na względzie możliwe zmiany w sytuacji ekonomicznej, czy prawnej
• Stąd tak istotnym jest wprowadzenie do umowy PPP rozwiązań pozwalających na jej zmianę na każdym etapie obowiązywania
• Jednak zawarcie w umowie PPP tego rodzaju mechanizmów nie jest łatwe i wymaga przede wszystkim dopełnienia odpowiednich formalności już na etapie przygotowań do wyboru partnera prywatnego
Wieloletnia współpraca biznesowa zawsze jest szansą, ale i ryzykiem. Z tego względu przed zawarciem tego rodzaju umowy należy podjąć wszelkie środki umożliwiającej minimalizację tegoż ryzyka, w tym przede wszystkim wypracowanie mechanizmów umożliwiających zmianę, czy odpowiednie dostosowanie zasad relacji łączących kontrahentów do nowych warunków. Analogicznie kwestia ta prezentuje się w przypadku umów partnerstwa publiczno-prywatnego, w których właściwie nie sposób przewidzieć w jakim otoczeniu prawnym i gospodarczym będą one funkcjonować przez – najczęściej – wiele lat wykonywania. W związku z tym zasady zmian treści kontraktu lub jego wcześniejszego rozwiązania są jednymi z najważniejszych elementów każdej umowy PPP zawieranej zarówno w Polsce, jak i w innych krajach Unii Europejskiej, których pominięcie naraża strony na bardzo poważne straty. W rodzimych warunkach zaś dopuszczalność wskazanych tu zmian zależy od decyzji, jakie podmiot publiczny podjął na etapie wyłaniania partnera prywatnego. O tych uwarunkowaniach powinni pamiętać zarówno przedstawiciele jednostek publicznych zainteresowanych partnerstwem, jak i przedsiębiorcy ubiegających się o wykonawstwo samej umowy PPP.
Podstawy dla zmian w umowie PPP
Zastanawiając się nad zagadnieniami związanymi ze zmianą lub rozwiązaniem umowy partnerstwa publiczno-prywatnego trzeba cały czas pamiętać, że głównym założeniem realizacji przedsięwzięcia w tej formule jest przyznanie stronom dużej swobody w ustalaniu zasad wzajemnych relacji. Stąd prawodawca w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym reguluje minimum elementów, które muszą zostać zawarte w umowie PPP. W tej grupie warto wymienić przede wszystkim precyzyjne określenie zobowiązań stron umowy, a co za tym idzie także określenia skutków nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania (w tym np. kar umownych). Z tych względów partnerzy mają bardzo dużą swobodę w kształtowaniu treści swoich relacji, a swoboda ta jest ograniczana przede wszystkim przepisami powszechnie obowiązującego prawa, dotyczących zwłaszcza zasad wydatkowania środków publicznych.
Właśnie z tego względu odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób można zmienić lub rozwiązać umowę PPP należy poszukiwać nie w ustawie o partnerstwie – która po prostu milczy w tej kwestii – ale w aktach normujących sposoby wyłaniania partnera prywatnego przez podmiot publiczny. Kluczowe znaczenie mają tutaj przepisy Prawa zamówień publicznych, gdyż zdecydowana większość partnerów wyłaniana jest właśnie w trybie tej ustawy.
Zgodnie z Prawem zamówień publicznych umowa zawarta pomiędzy podmiotem publicznym a wykonawcą musi ściśle odpowiadać treści oferty, która była podstawą do przeprowadzenia postępowania. Z tego też względu podstawowym sposobem na zmianę istotnych postanowień umowy PPP jest takie skonstruowanie ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które pozwoli na pewną elastyczność w przyszłym kształtowaniu postanowień umownych – a w tym w ich zmianę. Jednocześnie należy pamiętać, że Prawo zamówień publicznych (zob. art. 144 ust. 1 pkt 1) jasno precyzuje, jakie warunki muszą zostać spełnione w treści dokumentów inicjujących postępowanie o wybór partnera prywatnego, aby późniejsze zmiany samej były możliwe.
Jasne i precyzyjne kryteria zmian umowy PPP
Przede wszystkim zarówno ogłoszenie, jak i SWIZ muszą jednoznacznie dopuścić taką możliwość. Stąd podmiot publiczny – zwłaszcza biorąc pod uwagę zakładaną wieloletniość współpracy w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego – dopuszczalność dokonywania zmian w umowie powinien uczynić standardem. Bez niego może okazać się, że znalezienie partnera prywatnego okaże się po prostu niemożliwe, gdyż mało który przedsiębiorstwa będzie w stanie wejść w sztywne ramy współpracy zaplanowanej na wiele lat, a więc takiej, która będzie realizowana w najpewniej zupełnie innej rzeczywistości prawnej i ekonomicznej, niż istniejąca w momencie zawierania kontraktu.
Jednak zgodnie z Prawem zamówień publicznych samo zawarcie we wskazanych dokumentach klauzuli umożliwiającej dokonanie zmian w umowie nie jest wystarczające do przeprowadzenia takiej czynności. Konieczne jest, aby w tego rodzaju klauzuli jednoznacznie określić dopuszczalny zakres zmian, ich charakter oraz warunki ich przeprowadzenia. Jednocześnie należy pamiętać, że tego rodzaju zmiany nie mogą prowadzić do nadania innego charakteru umowie. Mówiąc inaczej w polskich realiach strony umowy PPP mają prawo – pod wskazanymi tu warunkami – dokonać zmian w łączącym ich kontrakcie, jednak nie mogę one prowadzić do zupełnego przedefiniowania treści łączącego ich zobowiązania. Z tego względu zmiany powinny ogniskować się na kwestiach o charakterze technicznym lub związanym z wynagrodzeniem partnera prywatnego.
Poza wspomnianymi powyżej możliwościami w zakresie zmiany umowy PPP warto wskazać, że ustawodawca w Prawie zamówień publicznych przewidział jeszcze kilka sytuacji – przeważnie o charakterze nadzwyczajnym – które uprawniają do dokonania „nowelizacji” zawartej umowy. Z praktycznego punktu widzenia największe znaczenie mają tu takie okoliczności, których – nawet przy dochowaniu należytej staranności – nie dało się przewidzieć na etapie rozpisywania konkursu, czy też zmiany nie mają istotnego charakteru.
Rozwiązanie umowy PPP jest równie skomplikowane
W każdym razie nie ma wątpliwości, że wprowadzenie zmian do obowiązującej umowy PPP nie jest łatwe i w dużej mierze zależy od prawidłowego przygotowania dokumentów, na podstawie których dokonuje się wyboru partnera prywatnego. Analogicznie prezentuje się zagadnienie rozwiązania tego rodzaju umowy. Może ono nastąpić na mocy przyczyn wynikających wprost z przepisów prawa lub wskazanych w umowie partnerstwa. W pierwszym zakresie również decydujące znaczenie mają przepisy Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którymi podmiot publiczny może wypowiedzieć umowę zawartą na podstawie tych unormowań – w tym oczywiście umowę o partnerstwo publiczno-prywatne – kiedy w sposób niezgodny z prawem wprowadzono zmiany do umowy; wybrany partner podlegał wykluczeniu z postępowania bądź też Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że postępowanie zostało przeprowadzone wbrew prawu unijnemu. Należy także pamiętać, że partnerowi publicznemu przysługuje ponadto prawo wypowiedzenia umowy, jeżeli doszło do niedającej się przewidzieć zmiany okoliczności, powodujących, że realizacja danej inwestycji nie leży w interesie publicznym.
Niezależnie od przesłanek ustawowych w umowie partnerstwa publiczno-prywatnego można przewidzieć dodatkowe podstawy jej wypowiedzenia. Co istotne mogą one zostać skatalogowane w umowie w formie zamkniętej listy lub też określenie za pomocą klauzul generalnych, np. rażącego naruszenia umowy PPP. W samym kontrakcie strony powinny przewidzieć – zabezpieczającym tym samym własne interesy – zasady wzajemnego rozliczenia się w przypadku przedterminowego zakończenia umowy. W każdym razie, biorąc pod uwagę faktyczny poziom skomplikowania kwestii związanych ze zmianą umowy PPP, czy też jej wcześniejszym zakończeniem, zawsze tego rodzaju zagadnienia należy rozstrzygać specjalnie dla danej sprawy. Stąd wszelkiego rodzaju wzory umów partnerstwa publiczno-prywatnego, czy też inne „gotowe” materiały okazują się niewystarczające, a poleganie jedynie na nich naraża przyszłych partnerów na poważne trudności.