Nierównomierny podział ryzyk występujących w związku z realizacją zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającego i wykonawcę jest obecnie jednym z głównych problemów pojawiających się na rynku zamówień publicznych. Niestety najczęściej spotykanym rozwiązaniem jest przerzucanie prawie całego ryzyka na wykonawcę – tymczasem taką praktykę zakwestionował Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października br., sygn. akt XXIII 1023/19. W sprawie tej zamawiający poszukiwał wykonawców na prace związane z rozbudową sieci dostarczającej energię elektryczną. W SIWZ i wzorcu umowy do tego przetargu zawarto postanowienia, zgodnie z którymi ubiegający się o zamówienie powinien w swojej ofercie wziąć pod uwagę konieczność poniesienia ryzyka związanego m.in. ze zmianą harmonogramu wykonywania zamówienia z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy. Mówiąc inaczej zamawiający chciał obciążyć wykonawcę ryzykami, na które ten nie miał żadnego wpływu. Zarówno w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i przed warszawskim Sądem Okręgowym jeden z wykonawców zarzucił zamawiającemu kształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego oraz z naturą stosunku zobowiązaniowego.
Skarżący zwracał uwagę przede wszystkim na fakt, że zamawiający nie może przeprowadzić przetargu, jeżeli nie określi precyzyjnie co i w jakim czasie ma zostać wykonane w wyniku realizacji umowy zawartej po jego zakończeniu. Sąd Okręgowy w Warszawie rozstrzygając te kwestie uznał, że wszelkie czynności zamawiającego muszą pozostawać w zgodzie z Prawem zamówień publicznych i znajdującymi na jego podstawie zastosowanie odpowiednimi przepisami Kodeksu cywilnego. Z tego też względu swoboda stron przy zawarciu umowy o realizację zamówienia publicznego ograniczona jest m.in. przepisami prawa oraz zasadami współżycia społecznego. W związku z tym świadczenia obydwu stron przede wszystkim muszą być ekwiwalentne, a zarówno KIO, jak i sądy mają prawo badać, czy warunki te zostały spełnione przez zmawiającego już w przygotowanym wzorcu umowy. Bez tego potencjalni wykonawcy nie są w stanie przygotować ofert, które byłyby porównywalne na podstawie obiektywnych przesłanek.