Wielu przedsiębiorców jest zainteresowanych realizacją – samodzielnie, czy w różnego rodzaju konsorcjach – zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę skalę przedsięwzięć realizowanych w trybach przewidzianych przez Prawo zamówień publicznych, podjęcie ich wykonania może być ogromną szansą na rozwój własnego biznesu. Z drugiej strony rynek zamówień publicznych boryka się z wieloma problemami – wystarczy podkreślić tu trudności z waloryzacją kontaktów, niedoszacowanie ich wartości przez zamawiających, czy wpływające na realizację tego typu umów trudności na rynku pracy. W każdym razie wszyscy zaineresowani aktywnością na tym rynku powinien poznać podstawowe regulacje składające się na polski system prawa zamówień publicznych. Bez tej wiedzy niemożliwe jest skuteczne ubieganie się o realizację zamówienia, jak i jego prawidłowa realizacja.
Definicja zamówienia publicznego
Najważniejszym aktem prawnym dotyczącym kwestii zamówień publicznych jest ustawa z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 roku, poz. 1986). Reguluje ona zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie. Nie oznacza to jednak, iż przepisy tej ustawy wyczerpują regulacje dotyczące zamówień publicznych. Do źródeł prawa zamówień publicznych należałoby dodać szereg ustaw regulujących kwestie gospodarki finansowej sektora publicznego, czy realizację określonych zadań publicznych. Oczywiście w przypadku każdego ze wskazanych aktów ustawowych w grę wchodzi także sporo rozporządzeń. Ponadto w zamówieniach publicznych ogromne znaczenie mają normy prawa prywatnego, zwłaszcza dotyczące kwestii zawierania i realizacji i ewentualnego rozwiązywania umów.
W Prawie zamówień publicznych zamieszczono także definicję legalną zamówienia publicznego, zgodnie z którą przez termin ten należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Z definicji tej można wyprowadzić trzy cechy decydujące o tym, iż w danym przypadku mamy do czynienia z zamówieniem publicznym: umowa musi zostać zawarta pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w sensie Prawa zamówień publicznych, przedmiotem tejże umowy są usługi bądź roboty budowlane – również w znaczeniu, jakie terminom tym nadał ustawodawca w Prawie zamówień publicznych, zaś sama umowa ma charakter odpłatny. Stąd, aby dobrze zrozumieć i wyjaśnić to pojęcie konieczna jest dalsza wykładnia zawartych w nim sformułowań.
W sensie Prawa zamówień publicznych zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej obowiązaną do stosowania przepisów tejże ustawy. W praktyce katalog tych podmiotów jest bardzo szeroki, jednak można podzielić je na dwie grupy: szeroko pojęte jednostki sektora finansów publicznych oraz inne podmioty, zobowiązane do stosowania Prawa zamówień publicznych w ściśle określonych przypadkach. W pierwszej grupie mieszczą się właściwie wszystkie instytucje sprawujące władzę publiczną lub wykonujące zadania publiczne, a więc od organów władzy publicznej – rządowej i samorządowej – poprzez jednostki budżetowe, agencje wykonawcze, czy związki metropolitarne, aż po uczelnie publicznej, samorządowe i rządowe instytucje kultury i samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej.
W pewnych sytuacjach Prawo zamówień publicznych musi być stosowane także przez podmioty prawa publicznego, a więc osoby prawne niemające charakteru przemysłowego lub handlowego utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Podstawowym warunkiem stosowania regulacji dotyczących zamówień publicznych w stosunku do takich osób prawnych jest niedziałanie ich w zwykłych warunkach rynkowych.
Poza tym reżim Prawa zamówień publicznych ma zastosowanie – w ściśle określonych przypadkach – także do działalności podmiotów, które nie należą do sektora finansów publicznych. W grupie tej mieszczą się podmioty udzielające zamówienia, którego celem jest realizacja m.in. wydobycia ropy naftowej lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz poszukiwania lub wydobycia węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw stałych; tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi sieciami; obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego; usługi przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych.
Jednak nie oznacza to, iż w każdym z takich przypadków konieczne jest stosowanie Prawa zamówień publicznych. Obowiązek ten aktualizuje się dopiero wówczas, gdy podmioty wykonują swoją działalność na podstawie praw wyłącznych lub szczególnych. Za takie zaś uznaje się są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty. W praktyce takimi prawami są np. koncesje. Drugim przypadkiem objęcia tego typu podmiotów Prawem zamówień publicznych jest sytuacja, w której pozostają one pod dominującym wpływem jednostek sektora finansów publicznych.
Ostatnim przypadkiem zastosowania Prawa zamówień publicznych jest okoliczność, w której podmiot łącznie spełnia trzy warunki: udzielane zamówienie jest w ponad 50% finansowane ze środków publicznych lub jednostki sektora finansów publicznych; wartość tego zamówienia jest równa bądź przekracza kwoty powodujące, iż o zamówieniu należy poinformować Urząd Publikacji Unii Europejskiej, a przedmiotem zamówienia są (niektóre) roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi.
Po nakreśleniu tematyki zasad określania, czy dany podmiot może zostać uznany za zamawiającego trzeba zastanowić się, kogo określa się mianem wykonawcy takiego zamówienia. Zgodnie z Prawem zamówień publicznych wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Warto w tym kontekście zaznaczyć, iż status wykonawcy przysługuje już temu podmiotowi, który tylko zainteresował się potencjalnym udziałem w postępowaniu – np. poprzez zapytanie zamawiającego o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Jednocześnie w przypadku, gdy dany podmiot przestanie interesować się udziałem w zamówieniu, jednocześnie traci status wykonawcy. Mówiąc inaczej jego posiadanie nie jest związane tylko z zawieraniem jakichkolwiek umów pomiędzy wykonawcą a zamawiającym.
Ostatnią z cech konstytuujących zamówienie publiczne jest odpłatność samej umowy. W doktrynie właściwie nie budzi zastrzeżeń, iż termin ten należy rozumieć w jego cywilistycznym sensie. Stąd też z odpłatnością umowy mamy do czynienia wówczas, gdy na jej mocy strona dokonująca przysporzenia na rzecz drugiej strony kontraktu otrzymuje w zamian korzyść majątkową. Jednocześnie wzajemne świadczenia stron niekoniecznie muszą mieć charakter pieniężny, wystarczające jest, że pomiędzy stronami dochodzi do wzajemnych przysporzeń.
Istota zamówień publicznych
Warto pamiętać, że powyżej wskazane informacje mają charakter szkicowy, a ich głównych celem jest jedynie zasygnalizowanie najważniejszych problemów dotyczących kwestii zamówień publicznych. Jednak już teraz jasne jest, iż dziedzina ta stanowi niezwykle skomplikowany i wieloaspektowy obszar prawodawstwa, w którym normy prawa publicznego krzyżują się z rozwiązaniami prywatnoprawnymi. W tym drugim obszarze trzeba wskazać na takie zagadnienia, jak sposób zawierania umów o realizację zamówienia publicznego, kwestie podwykonawstwa, a także budowania różnego rodzaju konsorcjów. Oczywiście w obszarze prawa prywatnego, czy gospodarczego – jak np. udzielanie pełnomocnictw.
W każdym razie istotą tych rozwiązań prawnych składających się na prawo zamówień publicznych jest wprowadzenie jasnych i przejrzystych zasad wydawania środków publicznych, tak, aby wszelkie inwestycje w tej dziedzinie przebiegały w jak najbardziej efektywny sposób. Z resztą bez ryzyka błędu śmiało można stwierdzić, że powszechnym oczekiwaniem obywateli jest rozsądne gospodarowanie finansami publicznymi, których źródłem – w zdecydowanej większości – są środki pochodzące z podatków.
Kiedy trzeba, a kiedy nie trzeba stosować Prawo zamówień publicznych
Nie oznacza to, że „każda złotówka” z publicznych pieniędzy musi zostać rozdysponowana w trybie przewidzianym przez Prawo zamówień publicznych. Wręcz przeciwnie – ustawodawca przewidział szereg wyjątków, w którym przepisy te po prostu nie mają zastosowania. Poniekąd paradoksalnie katalog wyjątków od stosowania Prawa zamówień publicznych jest niezwykle szeroki, stąd trudno wszystkie te przypadki nawet wymienić w krótkim tekście. Najczęściej wyłączenia te dotyczą sfer o strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa, czy niektórych zamówień o wartości niższej niż progi unijne – np. w zakresie dostawy lub usług z zakresu działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, czy gromadzeniem zbiorów przez muzea i biblioteki, a także zamówienia, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane realizujące przedsięwzięcia rewitalizacyjne zawarte w gminnym programie rewitalizacji oraz wykonywane na obszarze Specjalnej Strefy Rewitalizacji.
Zarówno dla określenia katalogu wyjątków od stosowania zasad wynikających z Prawa zamówień publicznych, jak i prawidłowego przeprowadzenia postępowania w przypadkach, gdy przepisy te mają zastosowanie, niezwykle istotna jest znajomość „progów unijnych”. Niestety, po raz kolejny katalog wartości zamówień powyżej oraz poniżej tych progów również jest bardzo szeroki. Stąd w przypadku jakichkolwiek wątpliwości po prostu najlepiej sięgnąć do źródła, którym jest rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 roku w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 roku, poz. 2479). Kwoty te wahają się od wartości zamówienia w wysokości 144 000 Euro aż do 5 000 000 Euro. Oczywiście przy ich obliczaniu należy mieć na względzie bieżący kurs tej waluty, ogłaszany przez Narodowy Bank Polski, gdyż wartość zamówienia ocenia się w odniesieniu do kwoty progów unijnych wyrażonej w złotych polskich.
W każdym razie – niestety – wspominany poziom skomplikowany materii normatywnej składającej się na prawo zamówień publicznych nie ułatwia jej praktycznego stosowania. W związku z tym – analogicznie jak w innych tego typu przypadkach – warto zapoznać się z podstawowymi zasadami leżącymi u podstaw tej gałęzi prawodawstwa. Zabieg ten pomoże właściwie wykładać przepisy składające się na polski system prawa zamówień publicznych.
Zasady udzielania zamówień publicznych
Na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych można określić siedem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych: zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności; bezstronności i obiektywizmu; legalizmu; jawności; zachowania formy pisemnej; języka polskiego oraz prymatu trybu przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego.
Zgodnie z Prawem zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przede wszystkim w zakresie zapewnienia uczciwej konkurencji miesi się nakaz traktowania przez zamawiającego wszystkich wykonawców – na każdym etapie postępowania – na równych prawach. Jednocześnie jakiekolwiek ograniczenia wprowadzane przez zmawiającego powinny służyć tylko i wyłącznie wyłonieniu takiego wykonawcy, który daje gwarancję najlepszego wykonania zamówienia publicznego. W związku z tym zamawiający nie może wprowadzić warunków, które arbitralnie wykluczyłyby z szans na realizację zamówienia określone grupy wykonawców. To właśnie zabezpieczeniu przed taką sytuacją służy wymóg formułowania wymogów stawianych potencjalnym wykonawcom w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie w sposób jasny, precyzyjny i zrozumiały, a tym samym uniemożliwiający różnorodne interpretacje.
Prawo zamówień publicznych stanowi, że czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Stąd też zasadę bezstronności i obiektywizmu można traktować jako dyrektywę takiego doboru przez zmawiającego osób odpowiedzialnych za czynności związane z realizacją zamówienia publicznego, które w żaden sposób nie są związane z potencjalnymi wykonawcami. Ukonkretnieniem tej zasady jest określony w Prawie zamówień publicznych nakazał wyłączenie się z postępowania ubiegających się o jego udzielenie; pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; a także tych, którzy przed upływem 3 lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób oraz zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.
Natomiast zasada legalizmu w przypadku zamówień publicznych została wyrażona w przepisie art. art. 7 ust. 3 PzP, zgodnie z którym zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. To z kolei oznacza daleko posunięte ograniczenie – fundamentalnej dla obrotu cywilnoprawnego – zasady swobody umów. Mówiąc inaczej podmioty zobowiązane do stosowania Prawa zamówień publicznych nie mogą swobodnie dopierać sobie kontrahentów, a jedynie po całościowym zastosowaniu procedury właściwiej dla realizacji danego zamówienia. To z kolei oznacza, iż właściwie jedynym sposobem na nienarażenie się na zarzut pogwałcenia zasady legalizmu jest ścisłe przestrzeganie Prawa zamówień publicznych (ewentualnie innych, właściwych w danej sprawie przepisów) przez zamawiającego.
Kolejną z ważnych zasad udzielania zamówień publicznych jest zasada jawności. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W tym względzie należy podkreślić, iż zasada jawności dotyczy samego postępowanie, które rozpoczyna się ogłoszeniem o jego rozpoczęciu, a kończy wyborem oferty lub wynegocjowaniem postanowień umowy. Możliwość dostępu osób postronnych do samej umowy została uregulowana na odrębnych zasadach. W każdym razie praktycznym wyrazem jawności postępowania jest możliwość dostępu do materiałów postępowania – zarówno sporządzonych przez wykonawcę, jak i zamawiającego – właściwie przez każdego. Takie rozumienie zasady jawności wzmacnia dodatkowo fakt, iż w przeważającej większości przypadków dane gromadzone w toku postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią informację publiczną. Jednak warto pamiętać, iż niektóre z nich mogą podlegać ochronie na podstawie przepisów szczególnych.
W tym obszarze warto podkreślić, że każdy ubiegający się o udzielenie mu zamówienia publicznego ma prawo zastrzec sobie zachowanie w postępowaniu tajemnicy jego przedsiębiorstwa. Jednak, aby skorzystać z takiej ochrony zastrzeżenie to musi zostać dokonane najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Co więcej, konieczne jest, aby przedsiębiorstwa wykazał, iż określone informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę, a więc nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Stąd przedsiębiorca nie ma pełnej swobody w określaniu tego co jest, a co nie jest tajemnicą jego przedsiębiorstwa na gruncie Prawa zamówień publicznych. Jednocześnie w żadnym wypadku za tego typu tajemnicę nie mogą zostać uznane m.in. informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności.
Kolejną zasadą bardzo wpływającą na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada zachowania formy pisemnej. Aczkolwiek w ostatnim czasie znaczenie tej zasady spada, gdyż w zamówieniach publicznych co raz częściej stosuje się elektroniczne formy komunikacji pomiędzy zamawiającymi a potencjalnymi wykonawcami. Pomimo tego trzeba podkreślić, że w przypadku konieczność zachowania formy pisemnej wystarczające jest złożenie przez potencjalnego wykonawcę własnoręcznego podpisu pod dokumentem stanowiącym jego oświadczenie woli. Jednak bez względu na to, czy postępowanie prowadzone jest w formie pisemnej, czy elektronicznej jego językiem jest język polski. Ustawodawca nie przewidział od tej zasady właściwie żadnych wyjątków, jedynie w pewnych nadzwyczajnych okolicznościach dopuszczalne jest dokonywanie czynności przez uczestników postępowania także w innym języku niż polski. Jednak stosowanie w postępowaniu języka obcego stanowi decyzję zamawiającego, który może ją podjąć jedynie „w szczególnie uzasadnionych przypadkach”.
Ostatnią z kluczowych zasad udzielania zamówień publicznych jest zasada prymatu trybu przetargu nieograniczonego oraz przetargu ograniczonego nad innymi formami udzielania zamówień. Celem tej zasady jest zapewnienie jak największej konkurencyjności i przejrzystości w zamówieniach publicznych. To z kolei – co zostanie wyjaśnione w dalszej części – najlepiej realizuje się właśnie w trybach przetargowych.
Tryby udzielania zamówień publicznych
Ustawodawca wyróżnił dwa podstawowe tryby udzielania zamówień publicznych: przetarg ograniczony oraz przetarg nieograniczony. Podstawową cechą pierwszego z nich jest skierowanie przez zamawiającego swojej oferty do wszystkich zainteresowanych jej realizacją. W tym względzie warto pamiętać, że w sposób dokonania ogłoszenia o przetargu nieograniczonym zależy od wartości zamówienia – jeżeli opiewa ona na kwoty poniżej progów unijnych wystarczające jest zamieszczenie niezbędnych danych w Biuletynie Informacji Publicznej. Natomiast, gdy wartość przetargu jest równa bądź wyższa od progów unijnych trzeba przesłać stosowną informację do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej. Jednocześnie procedura przetargu nieograniczonego – nota bene najpełniej realizującego idee konkurencyjności w zamówieniach publicznych – składa się tylko z jednego etapu. Po opublikowaniu przez zamawiającego ogłoszenia o przetargu nieograniczonym oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, potencjalni wykonawcy składają swoje oferty. Po upływie terminu zgłoszeń zamawiający dokonuje ich całościowej oceny. W praktyce jest to najprostsza, a przez to najczęściej stosowana, procedura wyboru wykonawcy zamówienia publicznego.
Przetarg ograniczony zaś to taki tryb udzielania zamówienia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert. Oczywiście ten rodzaj przetargu również rozpoczyna się od stosownego ogłoszenia. Jednak – w przeciwieństwie do przetargu ograniczonego – procedura ta składa się z dwóch etapów. W pierwszym z nich potencjalni wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu. Następnie zamawiający ocenia złożone wnioski oraz zaprasza wybranych oferentów do składania właściwych ofert. Dopiero po tym rozpoczyna się drugi etap postępowania, czyli składanie ofert, na podstawie których zamawiający wybiera wykonawcę. To z kolei oznacza, iż w tej procedurze nie każdy zainteresowany może złożyć swoją ofertę, ale tylko ten, kto przejdzie „wstępną selekcję”.
Poza tym w przypadkach ściśle przewidzianych w przepisach Prawa zamówień publicznych, zamówienie to może zostać udzielone także w trybie: negocjacji z ogłoszeniem; dialogu konkurencyjnego; negocjacji bez ogłoszenia; partnerstwa innowacyjnego; zamówienia z wolnej ręki; zapytania o cenę oraz licytacji elektronicznej.
Pierwszy z wymienionych trybów – negocjacje z ogłoszeniem – również rozpoczyna się od ogłoszenia o zamówieniu. Następnie zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, po czym zaprasza ich do składania ofert. Ten – w istocie czteroetapowy – proces wyboru wykonawcy jest podstawową formą udzielania zamówienia publicznego w tzw. zamówieniach sektorowych. Natomiast w klasycznych zamówieniach publicznych tryb ten może zostać zastosowany tylko wówczas, gdy zostanie spełniona jedna z dziewięciu przesłanek określonych w Prawie zamówień publicznych, np. wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych, czy planowane roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne.
Dialog konkurencyjny polega na prowadzeniu przez zamawiającego z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Celem tego dialogu jest jak najlepsze rozpoznanie przez zamawiającego technicznych możliwości realizacji zamówienia. Stąd też dialog konkurencyjny odróżnia od negocjacji z ogłoszeniem to, że w trybie tym dyskusji pomiędzy zamawiającym a potencjalnymi wykonawcami podlegają właściwie wszystkie aspekty zamówienia, łącznie z jego specyfikacją. Dialog konkurencyjny może być prowadzony tylko i wyłącznie w tych samych przypadkach, co negocjacje z ogłoszeniem.
W przypadku negocjacji bez ogłoszenia zamawiający kieruje zaproszenie do składania ofert tylko do wybranych przez siebie podmiotów. Ze względu na te okoliczności zamawiający musi posiadać odpowiednie prawne i faktyczne uzasadnienie do skorzystania z tego trybu. Warto pamiętać, że w przypadku zamówień powyżej progów unijnych, zamawiający musi przedstawić to uzasadnienie Prezesowi Urzędu Publikacji Unii Europejskiej. Ustawodawca bardzo rygorystycznie uregulował przesłanki stosowania tego trybu, stąd jest on w praktyce rzadko stosowany. Podobnie, jak zamówienie z wolnej ręki, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Tryb ten z kolei może zostać zastosowany np. jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.
Specyficznym połączeniem powyżej wskazanych rozwiązań jest partnerstwo innowacyjne. Jest to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza do składania ofert na opracowanie innowacyjnego produktu, usług lub robót budowlanych niedostępnych na rynku oraz sprzedaż tych produktów, usług lub robót budowlanych. W związku z tym przesłanką skorzystania z partnerstwa innowacyjnego jest niedostępność przedmiotu zamówienia na rynku.
Natomiast w przypadku, gdy zamówienie dotyczy dostaw lub usług powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych, a wartość zamówienia jest mniejsza od progów unijnych, zamawiający może skorzystać z trybu zapytania o cenę. W doktrynie wskazuje się, że warunki te spełniają np. zamówienia dotyczące dostawy artykułów biurowych, materiałów drukarskich, czy usług sprzątania. W trybie tym zamawiający kieruje pytanie o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert.
Poza tym w przypadku zamówień poniżej progów unijnych zamawiający może skorzystać z licytacji elektronicznej. W tym przypadku cała procedura odbywa się tylko i wyłącznie w systemie informatycznym, a jedynym kryterium wyboru oferty jest cena – wygrywa ten, kto zaproponuje ją najniższą. To z kolei prowadzi do postawienia jednego z najważniejszych pytań w tematyce zamówień publicznych: jak wybrać najlepszą ofertę? Odpowiedź na ten problem jest kluczowa zarówno dla zamawiających, jak i potencjalnych wykonawców.
Jak wybrać najlepszą ofertę?
W każdym razie – bez względu na to, jaki tryb udzielenia zamówienia publicznego zostanie wybrany – jedną z najważniejszych kwestii jest określenie kryteriów wyboru wykonawcy. Oczywiście zagadnienia te bardzo często są kluczowymi dla wszystkich zainteresowanych realizacją zamówienia publicznego, stąd warto pamiętać, iż zamawiający nie może dowolnie określać kryteriów, którymi kieruje się przy wyborze zamawiającego. Kwestie te stosunkowo szczegółowo reguluje Prawo zamówień publicznych.
Przede wszystkim kryteria wyboru najlepszej oferty muszą zostać jasno i precyzyjnie określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dzięki temu każdy zainteresowany uczestnictwem w konkursie jest w stanie ocenić, czy w ogóle ma jakiekolwiek szanse na spełnienie oczekiwań zamawiającego. Z drugiej strony posiadanie tych informacji pozwala w odpowiedni sposób przygotować dokumenty do uczestnictwa w ogłoszonym trybie udzielenia zamówienia publicznego. Poza tym fakt, że to SIWZ przesądza o kryteriach wyboru oferty nie oznacza, iż zamawiający ma prawo określić je w sposób dowolny – musi przy tym brać pod uwagę przepisy Prawa zamówień publicznych.
Ustawodawca jasno określił, iż podstawowymi kryteriami wyboru oferty są cena lub koszt. Jednocześnie dał zamawiającym możliwość zdecydowania, iż obok ceny lub kosztu o wyborze oferty zdecydują także inne czynniki, np. parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; aspekty środowiskowe, czy innowacyjne oraz organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Warto pamiętać, że nawet w przypadku, gdy zamawiający ograniczy się tylko do ceny lub kosztów przy wyborze oferty nie oznacza to, iż wykonawca, który zaproponuje najtańszą ofertę koniecznie wygra konkurs. Prawo zamówień publicznych jasno stanowi, że zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, która zawiera – w stosunku do przedmiotu zamówienia – rażąco niską cenę lub koszt. Jednocześnie w przypadku, gdy powstaną wątpliwości co do zaoferowanej ceny zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wyjaśnień w tym zakresie – wtedy to wykonawca musi udowodnić, iż nie zaproponował rażąco niskiej ceny.
Kontrola prawidłowości udzielania zamówień publicznych
Biorąc pod uwagę fakt, że w ramach postępowań prowadzonych w trybie Prawa zamówień publicznych dysponuje się środkami publicznymi zarówno udzielanie, jak i wykonywanie zamówień publicznych podlega wieloaspektowej kontroli różnych organów państwa. Kontrola zamówień publicznych została powierzona przede wszystkim Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych. To właśnie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przeprowadza kontrolę udzielania zamówień, pod kątem zgodności poszczególnych postępowań w przepisami Prawa zamówień publicznych. W tym zakresie ma on prawo m.in. do nałożenia kar finansowych na zamawiającego, który np. określa warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, czy dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy. Jednocześnie w praktyce Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie jest jedynym podmiotem posiadającym uprawnienia kontrolne w zakresie udzielania zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę wspomniany już fakt, iż za ich pomocą dystrybuuje się środki publiczne kompetencje kontrolne w tym zakresie posiadają także organy czuwające nad przestrzeganiem dyscypliny zamówień publicznych, np. Regionalne Izby Obrachunkowe.
W stronę poważnych zmian
Na zakończenie należy wspomnieć, iż trwa obecnie trwają prace legislacyjne nad zupełnie nową ustawą Prawo zamówień publicznych. Zarówno założenia, jak i treść projektu zapowiadają spore zmiany na całym rynku zamówień publicznych. Trudno wskazać tu na wszystkie z planowanych zmian. Do najważniejszych z nich należy zaliczyć m.in. wprowadzenie obowiązku dokonania analizy przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia; wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych w umowach o realizację zamówienia publicznego; wprowadzenie obowiązku stosowania zaliczek lub częściowych płatności w umowach powyżej 12. miesięcy; wzmocnienie roli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przygotowywaniu i propagowaniu dobrych praktyk i wzorców dokumentów, czy wprowadzenie postępowania koncyliacyjnego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Oczywiście ostateczny kształt zmian ciągle jest kwestią przyszłości, jednak jedno jest pewne – rynek zamówień publicznych powinien być gotowy na głęboką i całościową zmianę dotyczącego go prawodawstwa.
Podsumowując powyższe – jedynie szkicowe – rozważania dotyczące najważniejszych kwestii w zakresie zamówień publicznych śmiało można stwierdzić, iż obsługa prawna zamówień publicznych stanowi jedno z najtrudniejszych wyzwań, przed którym może stanąć prawnik. I to zarówno w przypadku, gdy pomaga zamawiającym, jak i wykonawcom. Stąd praktyczne stosowanie Prawa zamówień publicznych i szeregu aktów normatywnych mających zastosowanie w tych dziedzinach wymaga przede wszystkim doświadczenia – i to w wielu różnych gałęziach prawa. Tym bardziej, że jest to sfera w dużym stopniu kształtowana przez praktykę obrotu, a z tą można zapoznać się tylko pracując bezpośrednio przy obsłudze prawnej różnego rodzaju postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.