- W każdym przypadku wydatkowania środków publicznych, należy ściśle przestrzegać procedur określonych przez prawo – zasada ta znajduje zastosowanie także w przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego
- Z tego względu wybór partnera prywatnego zawsze musi przebiegać na podstawie przepisów prawa, zwłaszcza ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi bądź Prawa zamówień publicznych
- W przypadku pierwszej ze wskazanych ustaw zadanie to może okazać się tym trudniejsze, iż jej prawidłowe stosowanie jest uzależnione od podjęcia właściwych decyzji na etapie przygotowywania koncepcji projektu przeznaczonego do realizacji w trybie PPP
W każdej sytuacji, w której podmiot publiczny decyduje się na zastosowanie partnerstwa publiczno-prywatnego dla realizacji określonej inwestycji, najważniejsze jest – obok właściwego przygotowania samej koncepcji projektu – wybór partnera, który daje gwarancje poprawnej realizacji przedmiotu umowy. Oczywiście podmioty publiczne nie mogą dowolnie wybierać swoich prywatnych partnerów – mają obowiązek czynić to przede wszystkim w myśl przepisów Prawa zamówień publicznych bądź ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Dobór właściwych przepisów określających zasady wyboru partnera prywatnego jest jedną z najważniejszych decyzji, jaką musi podjąć partner publiczny. Błędy popełnione w tej dziedzinie mogą przesądzić o fiasku całego partnerstwa, stąd warto zastanowić się kiedy możliwe jest przeprowadzenie projektu PPP w formie koncesji.
Właściwy wybór trybu wyboru partnera prywatnego
Obowiązująca ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym stanowi, że w przypadku, gdy partnerstwo ma dotyczyć wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług, do wyboru partnera prywatnego stosuje się przepisy ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. W każdym razie warto zasygnalizować, że najczęściej zaleca się przeprowadzenie PPP w trybie koncesji gdy – obok wskazanych powyżej warunków – pewne jest, że w danych realiach to partner prywatny przejmie całość ryzyka ekonomicznego.
Jednocześnie w przypadkach, w których należy w ramach partnerstwa zastosować ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi, ustawodawca w żaden sposób nie ogranicza, który z trybów przewidzianych w tej ustawie należy zastosować do wyboru partnera prywatnego. W tym miejscu należy zaznaczyć, że pojęcie „tryb wyboru” do rozwiązań normatywnych przyjętych w omawianej tu ustawie należy odnosić jedynie w sposób analogiczny. Wynika to z faktu, że prawodawca w ustawie o koncesji nie wyodrębnił – inaczej, niż w Prawie zamówień publicznych – poszczególnych trybu wyboru wykonawcy. Nie zmienia to jednak faktu, że w istocie w ustawie tej istnieją odmienne sposoby prowadzenia postępowania zmierzającego do wyboru wykonawcy. Należy jednocześnie pamiętać, że ich wybór zależy właściwie jedynie od uznania zamawiającego, gdyż ustawodawca nie przewidział w tym obszarze żadnych dodatkowych warunków. W praktyce – co może wydawać się zastanawiające – tego rodzaju rozwiązania prawne stanowią podstawową trudność dla partnerstwa publiczno-prywatnego realizowanego w trybie koncesyjnym, gdyż wymaga podjęcia przez zamawiającego kluczowych decyzji bez wyraźnych wskazówek w obowiązującym prawie.
Pierwszy z dopuszczalnych w przedmiotowej ustawie trybów wyboru – stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi – polega na tym, że wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami koniecznymi do oceny spełniania kryteriów kwalifikacji. Drugi sposób wyłonienia wykonawcy składa się z dwóch etapów. W pierwszym, w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji, wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zamieszczając w nich jednocześnie informacje potwierdzające spełnianie przez nich kryteriów kwalifikacji. Następnie zamawiający zaprasza do składania ofert albo do negocjacji i składania ofert jedynie tych wykonawców, którzy rzeczywiście spełnili kryteria stawiane w zamówieniu. Ostatni tryb polega na przeprowadzeniu – z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu – negocjacji, a następnie zaproszeniu ich do składania ofert.
Optymalne wykorzystanie negocjacji
Jak już zostało wspomniane każdy z powyżej wskazanych trybów może zostać zastosowany do wyboru partnera prywatnego na potrzeby udzielenia mu koncesji na roboty budowlane lub usługi. Jednak z wielu względów najczęściej zaleca się korzystanie w tego rodzaju postępowaniach z negocjacji, które pozwalają na najbardziej optymalne wykorzystanie PPP w trybie koncesji. Przede wszystkim skorzystanie z trybu negocjacji jest prostsze dla zamawiającego, który nie musi już przed rozpoczęciem postępowania dysponować wszelkimi informacjami dotyczącymi przedmioty koncesji, a jedynie jej ogólnym zarysem – szczegóły zaś są wypracowywane właśnie w ramach dialogu. To z kolei oznacza możliwość zoptymalizowania zamówienia – dzięki skorzystaniu z doświadczeń i uwag potencjalnych wykonawców – już na etapie jego przygotowywania. Przez to zaś znacząco zwiększają się szanse szybkiego i trafnego wyłonienia partnera prywatnego. W tym zakresie warto w ramach negocjacji przeprowadzić dyskusje nad jak największą ilością zagadnień składających się na przedmiot przyszłej umowy.
Biorąc pod uwagę fakt, że ustawa o koncesji nie przewiduje tak szczegółowych rozwiązań proceduralnych, jak Prawo zamówień publicznych, niektórzy podnoszą, że stosowanie tej ustawy jest po prostu prostsze. Jednak należy pamiętać, że dziedzina ta jest objęta unijnymi regulacjami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych. Stąd w procedurze tej należy stosować wszelkie zasady prawodawstwa unijnego w kwestii udzielenia zamówień publicznych, zwłaszcza w perspektywie konieczności zapewnienia konkurencyjności i transparentności w postępowaniu. To zaś oznacza – paradoksalnie dzięki mniej precyzyjnym regulacjom – konieczność sporego wysiłku organizacyjnego zamawiającego. Należy tu zwłaszcza postulować jasne wypracowanie kryteriów wyboru ofert, czy zaangażowanie do samej komisji osób posiadających doświadczenie w zamówieniach publicznych.
W praktyce poważnym problemem może okazać się nie sam wybór trybu prowadzącego do wyłonienia wykonawcy robót budowlanych lub usług, ale decyzja, czy w realiach danej sprawy nie powinno stosować się Prawa zamówień publicznych. Niestety wątpliwość tę bardzo trudno rozwiązać w sposób abstrakcyjny, w oderwaniu od realiów konkretnej sprawy. Jednak doświadczenie – potwierdzone także przez Urząd Zamówień Publicznych – uczy, że w przypadku pojawienia się tego rodzaju wątpliwości lepiej stosować Prawo zamówień publicznych, jako regulację bardziej uniwersalną, możliwą do zastosowania bez względu na ostateczny kształt umowy.