- Jednym z podstawowych mechanizmów zabezpieczających terminowe i prawidłowe wykonanie zobowiązanie jest możliwość zastrzeżenia przez strony w łączącym ich kontrakcie kary umownej
- Kary umowne powszechnie stosuje się w umowach zawieranych w trybie Prawa zamówień publicznych, gdzie pełnią przede wszystkim rolę mobilizującą wykonawcę do terminowego zakończenia prac
- Mechanizm ten jest powszechnie stosowany także w przypadku umów partnerstwa publiczno-prywatnego, w których obowiązkowo należy określić skutki niewłaściwego wykonania wynikającego z nich zobowiązania
W przypadku realizacji każdego zadania publicznego ważna jest terminowość. Niestety jest to jeden z najsłabszych aspektów obecnego systemu zamówień publicznych w Polsce. Media stosunkowo często informują o przypadkach opóźnień – nie raz znacznych – np. w sferze realizacji inwestycji infrastrukturalnych. Oczywiście sytuacje te wynikają z wielu różnych czynników, jednak jednym z nich są błędy popełnione na etapie wyłaniania wykonawcy – zwłaszcza przykładanie nadmiernej wagi do ceny zamówienia oraz bagatelizowanie wprowadzenia do umowy uczciwych zasad waloryzacji. Czynniki te powodują, że w momencie, gdy przedsiębiorcy nie opłaca się kontynuować danego zadania często jest on bardziej skłonny w ogóle z niego zrezygnować – nawet za cenę konieczności zapłaty kary umownej – niż ryzykować swoje własne zasoby. W przypadku partnerstwa publiczno-prywatnego kwestia ta wygląda nieco inaczej, jednak i tak partner prywatny może spodziewać się konieczności zapłaty kary umownej za opóźnienia, czy inne perturbacje w realizacji przedmiotu partnerstwa.
Karę umowną trzeba określić w umowie
Partnerstwo publiczno-prywatne zorientowane jest na wieloletnią współpracę sektora publicznego z prywatnym, w którym obydwie strony umowy czerpią określone zyski oraz ponoszą stosowne ryzyko. Stąd też prawidłowo przygotowane i wdrożone PPP w znacznym stopniu ogranicza niebezpieczeństwo zerwania umowy, gdyż obydwie strony – a zwłaszcza przedsiębiorca – ryzykują takim posunięciem nieporównanie więcej, niż w przypadku tradycyjnych zamówień publicznych. Wynika to z faktu, że przez określony z górą czas partner prywatny czerpie zyski ze zrealizowanego przez siebie zadania. Stąd – przynajmniej w założeniu – w jego własnym interesie jest właściwe zrealizowanie inwestycji oraz dołożenie wszelkich starań do jej efektywnego zarządzania.
Oczywiście realia nie zawsze odpowiadają założeniom, jednak śmiało można powiedzieć, że PPP daje dużo większe bezpieczeństwo obydwu stronom umowy, niż kontrakt zawarty w trybie Prawa zamówień publicznych. Jednocześnie ustawodawca zdecydował, że prawidłowe wykonania zadania w formule partnerstwa musi zostać zabezpieczone poprzez określenie skutków nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązania wynikającego z umowy PPP. Za przykład takiego zabezpieczenia prawodawca uznał karę umowną lub obniżenie wynagrodzenia.
Oczywiście nie ma przeszkód, aby strony ustaliły inną sankcję za tego rodzaju uchybienia. W każdym razie w praktyce najczęściej spotyka się właśnie kary umowne – co wynika chociażby ze stosunkowo dużej łatwości ich wyegzekwowania. Stąd też wypełniając obowiązek określenia w umowie partnerstwa sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, jej strony sięgają przeważnie po kary umowne.
Kary umowne w partnerstwie publiczno-prywatnym
Do kar umownych stosowanych w PPP należy stosować przepisy Kodeksy cywilnego odnoszące się do tego zagadnienia, a więc przede wszystkim art. 483-485 tej ustawy. Prawodawca w Kodeksie cywilnym karę umowną normuje przede wszystkim, jako sposób naprawienia szkody wynikłej z niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania. Jednak – co niezwykle istotne – w przypadku zajścia przesłanek do nałożenia na wykonawcę kary umownej jej wysokość nie jest uzależniona od rozmiarów rzeczywiście poniesionej przez zamawiającego szkody.
Zasady dotyczące kar umownych muszą zostać precyzyjnie określone w umowie partnerstwa publiczno-prywatnego. W tym zaś obszarze strony umowy mają dwie możliwości. Mogą wyrazić karę umowną w ściśle określonej sumie pieniężnej lub zdefiniować reguły jej ustalania. W tym drugim przypadku strony mają stosunkowo dużą swobodę, jednak zawsze dobrane kryteria muszą mieć charakter obiektywny i być określone w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. W praktyce najczęściej spotyka się rozwiązania polegające na określaniu kary umownej poprzez mnożenie dziennej stawki za opóźnienie w realizacji zadania przez ilość dni, o której wykonawca przekroczył umówiony termin. Nie ma jednak przeszkód, aby strony dobrały bardziej skomplikowane sposoby obliczania wysokości kary umownej, np. w odniesieniu do stopnia realizacji zadania.
Warto także pamiętać, że zgodnie z Kodeksem cywilnym wykonawca umowy o PPP może ubiegać się o obniżenie kary umownej w sytuacji, gdy w sposób znaczący wykonał zobowiązanie lub jej wysokość jest rażąco wygórowana. W realiach partnerstwa może mieć zastosowanie przede wszystkim to drugie rozwiązanie. Wynika to z faktu, że w istocie wysokość kary umownej jest określana przez podmiot publiczny, który powinien wskazać kryteria jej ustalania już na etapie wyboru partnera prywatnego. Przyjmuje się, że zasad dotyczących kar umownych nie można zmieniać na etapie bezpośredniego przygotowania umowy PPP, po zakończeniu procedury wyboru partnera prywatnego. Tym samym praktycznie nie ma on możliwości negocjowania jej wysokości.
W tej perspektywie warto zasygnalizować, że o tym, czy kara umowna jest rażąco wygórowana decyduje całokształt okoliczności danej sprawy, a więc m.in. i zakres nienależytego wykonania umowy oraz charakter negatywnych skutków dla drugiej strony. Jednocześnie okoliczności te należy oceniać na dzień powstania okoliczności uzasadniających wymierzenie kary. Z tego też względu może okazać się, że kara umowna okaże się „wygórowana” dopiero na etapie wykonywania umowy.