- Wybór partnera prywatnego najczęściej dokonuje się w procedurze przewidzianej przez Prawo zamówień publicznych. To z kolei oznacza, że potencjalni wykonawcy mają prawo korzystać z zasobów podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w konkursie
- Oznacza, to że potencjalny partner prywatny nie musi samodzielnie spełniać wszystkich wymagań określonych przez partnera publicznego, a skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich jest jednym (obok umowy konsorcjum) sposobów na sprostanie tym wymaganiom
- Należy jednak pamiętać, że współpraca pomiędzy potencjalnym partnerem prywatnym, a podmiotem udzielającym mu swoich zasobów musi mieć charakter realny, co trzeba udowodnić stosownymi dokumentami
Realizacja inwestycji w formule partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP) jest czymś zupełnie innym, niż jej wykonanie w drodze tradycyjnego zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednak, że zamówienia publiczne nie mają nic wspólnego z partnerstwem. Wręcz przeciwnie – Prawo zamówień publicznych określa podstawowe procedury, które należy stosować przy wyborze partnera prywatnego. Oczywiście niesie to ze sobą poważne konsekwencje zarówno dla podmiotów publicznych zainteresowanych formułą PPP, jak i dla potencjalnych partnerów prywatnych. Pierwsi z nich mają obowiązek zadbać o prawidłowy wybór partnera prywatnego, ten zaś musi odpowiednio przygotować swoją ofertę. Jeżeli zaś procedura odbywa się w ramach Prawa zamówień publicznych wykonawca – aby spełnić warunki udziału w konkursie – może skorzystać z zasobu podmiotów trzecich. Jak tego dokonać?
Wykonawca nie musi samodzielnie spełniać wszystkich warunków
Ustawodawca w Prawie zamówień publicznych (art. 22a) wprost dopuścił sytuację, w której potencjalny wykonawca wykaże spełnienie warunków udziału w postępowaniu korzystając z zasobów podmiotów trzecich. Ustawodawca zdecydował, że zabieg ten może zostać zastosowany w stosunku do konkretnego zamówienia lub jego części, a ubiegający się o jego realizację może wykorzystać zdolności techniczne, zawodowe, sytuację finansową lub ekonomiczną podmiotu niebiorącego udziału w postępowaniu. Jednocześnie – co bardzo ważne – nie ma tu znaczenia charakter stosunku prawnego łączącego potencjalnego wykonawcę z udzielającemu mu swoich zasobów. To z kolei odróżnia omawianą tu instytucję od umowy konsorcjum, czy spółki cywilnej. W tym miejscu warto zasygnalizować, że stworzenie konsorcjum będzie obligatoryjne wtedy, gdy zainteresowany zamówieniem nie posiada kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności niezbędnej do realizacji przedsięwzięcia – w tym bowiem zakresie nie można korzystać z zasobów innego podmiotu.
Co prawda skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy, jednak zamawiający nie powinien – poza wypadkami określonymi w ustawie – ograniczać go w tym prawie. Jednak ubiegający się o zamówienie ma obowiązek udowodnić, że rzeczywiście będzie mógł przy realizacji zamówienia publicznego korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Wystarczające w tym zakresie jest przedstawienie dokumentu stanowiącego oświadczenie udzielającego swoich zasobów, w którym zagwarantuje on, że wykonawca będzie mógł z nich korzystać. Jednocześnie należy pamiętać, że na gruncie omawianych tu regulacji za podmiot trzeci nie może uchodzić podwykonawca.
W każdym razie, jeżeli potencjalny wykonawca korzysta z zasobów podmiotów trzecich, zamawiający przy ocenie wniosków ma obowiązek wziąć je pod uwagę. Stąd korzystanie z tego prawa w żadnym wypadku nie może oznaczać pogorszenia sytuacji prawnej takiego przedsiębiorcy w stosunku do innych ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Kiedy partner prywatny może skorzystać z zasobów podmiotów trzecich?
Jak już zostało powiedziane, uregulowania te w pełni stosuje się w partnerstwie publiczno-prywatnego. Stąd parter prywatny w PPP nie musi samodzielnie spełniać wszystkich warunków udzielenia zamówienia określonych przez partnera publicznego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stąd też to, z czego dokładnie może skorzystać starający się o podpisanie umowy PPP będzie zależało od okoliczności konkretnego przypadku, a więc przede wszystkim od posiadanych przez niego możliwości oraz wymagań stawianych przez zamawiającego.
W każdym razie partner prywatny może zarówno posiłkować się zasobami finansowymi, jak i organizacyjnymi innego podmiotu. W praktyce może dojść do sytuacji, w której ubiegający się o zamówienie będzie posiadał jedynie konieczne do wykonania danego przedsięwzięcia uprawnienia zawodowe, a jednocześnie nie będzie miał koniecznej o tego infrastruktury. Te zaś zapewni mu podmiot trzeci. Jednak najczęściej spotyka się rozwiązania, w których zasoby podmiotu trzeciego służą jedynie uzupełnieniu możliwości, jakie posiada sam ubiegający się o realizację zamówienia.
Należy podkreślić, że skorzystanie z zasobów podmiotów trzecich nie zmienia stron umowy PPP, a więc podmiotami partnerstwa publiczno-prywatnego w takiej sytuacji będzie jednostka publiczna i prywatna. Podmiot trzeci nie stanie się jej stroną, ale będzie odpowiedzialny – także w sensie prawnym – za dostarczenie partnerowi prywatnemu deklarowanych zasobów.