- Zgodnie z ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym istnieje możliwość ubiegania się o status partnera prywatnego w ramach konsorcjum
- Jest to rozwiązanie z wielu względów korzystne dla obydwu stron umowy; pozwala przede wszystkim na zgromadzenie odpowiednich zasobów potrzebnych do realizacji danego przedsięwzięcia
- Jednak pełne wykorzystanie tych możliwości wymaga odpowiedniego przygotowania zarówno podmiotu publicznego, jak i przedsiębiorców tworzących konsorcjum
Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym (PPP) nie reguluje w sposób całościowy zasad wyboru partnera prywatnego, odsyłając w tym zakresie do Prawa zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Jednocześnie warto pamiętać, że ustawa o PPP w żadnym stopniu nie obliguje partnera publicznego do wyboru danego trybu. To z kolei oznacza, że podjęcie tej decyzji przez jednostkę publiczną musi być warunkowane przede wszystkim celami, jakie chce ona osiągnąć w ramach partnerstwa. Dlatego dobre przygotowanie konkursu, a tym samym wybór najlepszego partnera, jest jednym z najważniejszych czynników wpływający na sukces partnerstwa publiczno-prywatnego. Z drugiej jednak strony stosowanie w tym obszarze Prawa zamówień publicznych lub ustawy o koncesji daje potencjalnym partnerom duże możliwości grupowania swoich zasobów, np. w ramach konsorcjum.
Konsorcjum w zamówieniach publicznych i ustawie o koncesji
Zgodnie z Prawem zamówień publicznych – mającym zastosowanie w projektach realizowanych w ramach PPP – wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Najczęściej przybiera ono formę konsorcjum, natomiast rzadziej spółki cywilnej. W przypadku konsorcjum należy wskazać, że umowa ta ma charakter nienazwany, a więc nie została wprost uregulowana przez prawodawcę. To z kolei oznacza, że jej strony mają bardzo dużo swobodę w ustalaniu jej treści. Podstawową granicą tej swobody jest art. 141 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym wykonawcy, wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia jej należytego wykonania. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, a więc nie może zostać zmieniony wolą stron.
Odpowiednikiem regulacji dotyczących konsorcjum na gruncie ustawy o koncesji jest jej art. 15, który w istocie odsyła w tej kwestii do powyżej wskazanych przepisów. Stąd też znajdują one pełną aktualność także w sytuacji, gdy podmiot publiczny zdecydował się wybrać partnera prywatnego na gruncie ustawy o koncesji. W każdym z tych przypadków należy pamiętać, że konsorcjum jest tylko i wyłącznie umową łączącą podmioty wchodzące w jego skład – tym samym nie posiada odrębnej podmiotowości prawnej, a tym bardziej zdolności do czynności prawnych.
Zastosowanie umowy konsorcjum w partnerstwie publiczno-prywatnym
W przypadku najprostszego modelu PPP potencjalni partnerzy prywatni po prostu przygotowują swoją ofertę w ramach konsorcjum. W takiej sytuacji procedura wyboru partnera prywatnego nie jest w żaden sposób modyfikowana, a więc zamawiający ocenia złożoną ofertą biorąc pod uwagę np. zasoby wszystkich podmiotów wchodzących skład konsorcjum. Sprawa nieco komplikuje się wówczas, gdy podmiot publiczny chce realizować partnerstwo w formie spółki.
Zgodnie z ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym, podmiotowi publicznemu przysługuje prawo do wyrażenia zgody na realizację partnerstwa w ramach jednoosobowej spółki partnera prywatnego albo spółki kapitałowej, której jedynymi wspólnikami są partnerzy prywatni. Warunki udzielenia tej zgody partner publiczny musi zawrzeć w pierwszym dokumencie udostępnionym w postępowaniu o zawarcie umowy PPP. W praktyce najczęściej będzie to specyfikacja istotnych warunków zamówienia. W każdym razie decyzję w przedmiotowym zakresie podmiot publiczny musi podjąć już na etapie planowania realizacji danego przedsięwzięcia w formule partnerstwa, co dodatkowo potwierdza tezę, że właściwe przygotowanie wyboru partnera prywatnego ma decydujący wpływ na powodzenie całego projektu.
W sytuacji, w której umowa ma być wykonywania przez – powołaną na powyżej wskazanych zasadach – spółkę-córkę partnera prywatnego trzeba pamiętać, że będzie ona odpowiadać za jej wykonanie solidarnie z samym partnerem. W realiach, gdy jest nim konsorcjum oznacza to, że za prawidłową realizację przedmiotu partnerstwa odpowiada każdy członek konsorcjum oraz powołana przez nie spółka. Zawsze odpowiedzialność ta ma charakter solidarny, a więc to podmiot publiczny decyduje o tym od kogo będzie żądał pokrycia strat wynikających z nieprawidłowego wykonania umowy. Swoje roszczenia może skierować do wszystkich członków konsorcjum, do niektórych z nich bądź też do spółki-córki.
O tych uwarunkowaniach powinien pamiętać nie tylko podmiot publiczny przygotowujący konkurs o wybór partnera prywatnego, ale również potencjalni wykonawcy opracowujący umowę konsorcjum. Najlepiej jeśli w maksymalnie precyzyjny sposób uregulują w niej wszystkie aspekty współpracy podmiotów wchodzących w skład konsorcjum – przede wszystkim odnosząc się do zakresu czynności powierzonych poszczególnym członkom oraz odpowiedzialności za ich prawidłowe wykonanie względem pozostałych. Tworzący konsorcjum muszą pamiętać, że co prawda wskazane powyżej zasady odpowiedzialności mają charakter bezwzględnie obowiązujący, jednak nie przeszkadza to, aby – niejako obok nich – zdefiniować własne. Tym bardziej, że spełnienie przez jednego z nich obowiązków wynikających z umowy partnerstwa, rodzi roszczenia regresowe wobec pozostałych podmiotów wchodzących w skład konsorcjum. Natomiast uregulowanie tych kwestii w samej umowie może pomóc w dochodzeniu tego typu roszczeń.